专家释法
谢天长(学者)
行政自由裁量的适当性是我们经常遇到的法律问题，如何认识和衡量行政自由裁量的适当性是理论界和实务界共同面对的难题。《中华人民共和国行政诉讼法》第54条规定的
行政诉讼审判对具体行政行为的审查范围和技术，可以概括为不合法、不合理(也就是滥用职权)和程序违法等情况，这是现行法律对行政自由裁量适当性进行的类型整合和司法评价，它对于把具体行政行为纳入司法审查而言，无疑是进步的。同时，它对于纷繁复杂的社会现实和司法审判场景而言，又是粗糙的。如何构建更加精巧的技术和更加精确的尺度来适应不断丰富的社会生活，是值得我们深入探讨的问题。中国人民公安大学法律系教授余凌云博士的新作《行政自由裁量论》，选取行政自由裁量中的不合理和程序违法为重点，为我们做出了系统探讨。
一般认为，一个具体行政行为的做出包括三个步骤:一是查明事实，二是确定标准，三是将标准运用于事实。在查明事实和法律适用上不存在裁量，但对事实存在与否的认定和对法律条文含义的解释，奠定了裁量的基础。据此余凌云教授认定，所谓行政自由裁量，是指在法律许可的情况下，对作为或不作为，以及怎样作为进行选择的权力。这可以说明，裁量有两个层次的选择:一是行为选择，包括作为与不作为；二是在作为的前提下产生的有关幅度、时间、程序上的选择。
如何对行政自由裁量的适当性作出评判，英美法系和大陆法系国家都有自己的比较成熟的尺度和技术。在英美法系国家，通常以一种合理性的要求来界定行政自由裁量的适当性问题。而大陆法系国家似乎独辟蹊径，他们以是否符合比例原则来解构行政自由裁量的合理与否。对此，德国行政法学家的解释贡献尤为明显。他们认为，在比例原则的要求下，手段与目的的妥当性、必要性、法益相称性成为考察行政自由裁量的利器。
当代法学理论的发展又呈现新的理论方法，一种称之为“合法预期”的理论为朝令夕改的行政自由裁量的适当性又增加了一种解剖手段。这是在以向社会公开承诺为基本特征的行政改革背景下，行政机关越来越多地运用诸如劝导、咨询、建议、指导等柔和的手段，让相对人能够更加自主地、有目的地、更加有成效地安排和设计自己的生活。随之而来的问题是，行政机关的行为对相对人产生了影响，很多时候是不利的影响或损害，行政机关是否对此承担相关的责任，又困扰着公民、行政机关和法院。从信赖保护、法治要求、良好行政、经济效率等原则的要求出发，针对可能产生合法预期的具体情形，依据保护合法预期利益的法定条件，应该对行政相对人的合法预期予以赔偿(补偿)性保护。
基于对上述理论的评介，余凌云教授的结论是，在当下中国，对行政自由裁量审查标准和技术的引进，应该是全面的，即平行引入比例原则和合法预期理论，形成一个新的审查标准体系，构成一个综合的、多角度的审查纬度。从增强法院的审查能力、适度控制司法裁量权的角度，法律必须明确滥用职权和显失公正的基本内涵和子标准。对程序违法行为采取多元化的处理方式，从程序价值、当事人受益、诉讼经济以及行政效率等方面考虑，不需要撤销的程序违法，如果有治愈的必要和可能的，应该在诉讼过程中要求被告改正，同时在判决中确认上述程序违法。
余教授的评介无疑是精到的，尤其他以对英国和其他欧盟国家行政法律制度的亲历为起点，比较美国、澳大利亚等国家的行政法律制度，我以为，他对相关法律制度的理解是纵深的。余教授结合当下中国的实际，对未来中国具体行政行为司法审查的展望是富有见地的，必将裨益于以后的立法和实践。中国人民大学许崇德教授和英国剑桥大学公法中心主任福赛教授在本书各自的序言中已经充分地肯定了这一点。
我们也看到，余教授关于平行引进比例原则与合法预期理论后如何中国化问题尚未深入涉及。较之于英美法系国家的合理性原则，大陆法系国家的比例原则和合法预期理论在法律传统上与我国有更多的近似性，但要求我国的法官，尤其是基层法院的法官准确理解和熟练运用新的理论和司法审查技术，可能会有相当的障碍。也可能正是基于这样的考虑，在比例原则与合理性原则的抉择中，余教授也表现出些许的彷徨。
而且，对行政自由裁量司法审查的精巧技术和精确尺度的运用、把握，是以法官中立的裁判立场、精深的法学造诣、丰富的司法经验、善良的道德良知等为支撑的，当下中国的司法系统对这些支撑点的缺失与不足，多数人都有一个不言自明的直觉和判断。同时，行政自由裁量司法审查的有效性还有赖于审判独立和法官独立。中国社会权力结构中强烈的行政主导倾向，法院和审判的权威是十分有限的。对行政自由裁量司法审查技术和尺度精致的法律言说，对法律人可能是虔诚而投入的，对行政者可能是耳边风，难以入耳、入脑、入心。
治理不当的行政自由裁量应该是综合的，包括立法、行政、司法等多方面。在立法可以做到的情况下，应当尽可能对行政自由裁量进行比较准确、适度的预设，提供一个能够有效约束执法者和裁量权的法律规范。在行政中，要通过规范执法程序和行为，加强对执法队伍的教育和约束，多方面提高行政执法的合法性和行政自由裁量的准确性。而司法审查权力和技术的运用，是从行政权的外部约束行政权的实施，守卫着公民权利免受行政权的肆意践踏。我想，这就是《行政自由裁量论》一书的重要意义和目的之所在。
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对行政自由裁量司法审查的精巧技术和精确尺度的运用、把握，是以法官中立的裁判立场、精深的法学造诣、丰富的司法经验、善良的道德良知等为支撑的，当下中国的司法系统对这些支撑点的缺失与不足，多数人都有一个不言自明的直觉和判断。同时，行政自由裁量司法审查的有效性还有赖于审判独立和法官独立。
《行政自由裁量论》，余凌云著，中国人民公安大学出版社2005年版，45.00元。
