法律
云也退(书评人)
这几天读刘星先生的新书，想起当年那场轰动一时的“二奶”遗赠案来。四川省泸州的这起著名的民事案件一经媒体披露，网上争网下论，令我当年很受触动。一个将死者立下
遗嘱要把自己的财产全数遗赠给“二奶”，原配分文不给，且到公证处去进行了公证。这样一份遗嘱，经原配妻子诉讼，法院以违反社会公德为由判了无效，令一大批法学科班们憋气不已，更加火上浇油的是当地老百姓旁听完庭审之后掌声雷动的事实，以及被告灰溜溜退走的描述，无不让人一面恼火司法水准的低下，一面感慨国民之不开化，法治启蒙之前路漫漫。
弹指一挥，快四年过去了。这些年月里，法律界的动态我关心得少了许多，倒不是那一次的打击太大，而是的确感觉在不少场合下是不能穷究学理的。司法实践与法学理论往往是两码事，即便与成文法条之间也经常不能简单吻合。哪怕公证后的文书具有最强的法律效力，但当这种效力被一纸判决轻轻抹煞的时候，你就必须试着去耐心地理解判决书背后的各种因素，而不是弃案而起，嘴里嚷嚷着“不玩了！”法学学科的特点，就是学理探究永远与现实隔着一段距离，这段距离足以让你感到其间形势复杂，无可措手。
上世纪90年代后期，《走向权利的时代》等书的出版标志着当代法学研究与法学实践关系日趋紧密，自然法遗留的权利义务言说，在这个韩少功所谓的“人情超级大国”里成为改变人的观念、使之适应现代社会的关键武器。渐渐地，一批法学界精英人士又开始意识到仅仅学理上厘清几个抽象的概念是没有用的，理论与实际操作中的规则脱节得厉害，于是纷纷放眼司法第一线，用强调程序公正来矫正国人仅仅偏重实质正义的思维误区。又过了几年，冯象的《政法笔记》一出，不谈学术，不讲大道理，摆出一副讲故事、看白戏的架势，大侃特侃中外司法实践中的种种趣事乱事无奈事，又从侧面暗示了程序正义话语的无聊无用。一番曲折之后，到刘星先生笔下，我感到他的“作业”算是把法学实践的底细给看透了。他总在表达这样一个意思：法学话语是一种因人而异的叙事，很难说对法学实践有多少指导意义。
刘星先生论及了《政法笔记》(“法律实践实质上是一种政法实践”，“法律不免成为政治的晚礼服”)，也在评论苏力《送法下乡》的过程中提到了那起“二奶”遗赠案。他只用了寥寥数语就点出了对后者进行学理探究的乏力：基层法官在答记者问的时候，他们完全知道特别法与普通法的相互关系的法理知识，按照这种知识，《继承法》作为特别法，其中有关遗赠的规定完全可以不受作为普通法的《民法通则》关于“民事活动不得违反善良风俗”的原则性规定限制，然而，法官却以“不能机械引用法律，而应该充分领会立法本意来适用法律”(这种思路在许多别的案件中却经常是千呼万唤不出来)为由，大笔一挥就把学理扔到了一边。刘星说，这是“大写”的法学知识与“小写”的法学知识之间的权力博弈，司法判决所受的“微观制约”足以让每一个精心建立起来的理论模型无可奈何。论及此，作者的笔调照例十分平淡，没有义愤，也没有知识精英洞若观火时的优越感。
看惯了高头讲章专业义理，刘星的文字实在是有点玩“法”不恭的味道——“玩”是说他随意的文风，“不恭”是说他对法律的态度。从这本书第一篇文章开始，他就一再对时下的叠床架屋的成文法多有不恭，不断提示法学家和法律家的分殊，提示主宰成文法律适用的那只看不见的语言学之手，提示一个再英明的司法判决，背后都受到多少人为因素、社会环境因素的影响。这些提示也许并不新鲜，只是能够贯以坚持不懈的敏感性的法学学者，似乎还不多见。从刘星为《简约法律的概念》一书写的序言就可以看出，他是一个比较彻底的怀疑主义者(以至于有些论述实在脱不掉相对主义的嫌疑)，也是一个清醒的现实主义者，无怪乎爱泼斯坦关于“简约法律”的创见深得其心，因为这种理念打破立法主义迷信，强调法律运行的成本计算，强调微观人际环境的维护，那种活生生的“常识”思路或许真是如今自上而下的法治建设中所最缺乏的。
跟那些使命感很强的弄“法治”之潮的精英学者相比，冯象的怀疑凭借的是中西合璧的知识背景与阅历，刘星的怀疑凭借的是贴着本土地面的观察和领悟。“法学作业”这个书名本来就可以有两种解读：一是学生学习法律交的作业——一如刘星先生谦虚的自许，二是一个熟练工在第一线的现场“作业”，举目皆是无法削足适履的现实。
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《法学作业》，刘星著，法律出版社2005年3月版，24.00元。
