律师解读：于正到底有没有构成侵权？
有料Vol.琼瑶独家回应于正侵权于正到底有没有构成侵权？听听专业律师精准分析
王军律师，盈科律师事务所高级合伙人，擅长版权&娱乐传媒领域纠纷多年，琼瑶公司曾向他咨询本次于正“侵权”风波。
Q:于正是否构成对琼瑶的侵权，各种声音说法不一，您怎么看？
A:现在有一些说法不是特别审慎，对于不同作品之间是否存在版权侵权的认定，还是应当以实际完成相关作品的具体比对作为判断基础。因为，著作权侵权的判断标准只有两个：一个是接触，一个是实质性相似。从接触的问题来讲，琼瑶老师的《梅花烙》早就公开发表了，无论原著小说还是由其改编的影视剧，社会影响力与知名度均很大，所以从《著作权法》来判定“接触”是完全不存在问题的；关于实质性相似，是从“作品的独创性表达”层面上来进行判别的，著作权法通常只能保护作品的表达内容、表达方式，而不能直接保护作品的思想与创意，这就意味着，《宫锁连城》（《宫3》）是否侵犯《梅花烙》的著作权，关键看前者是否抄袭、剽窃了后者具体的创意表达，不进行作品的客观比对而妄下结论，都是不客观的。
《宫3》在电视台首播前几天，琼瑶老师那边就通过联系人把相关涉嫌侵权的部分内容发给我看，以我对相关内容的初步比对和理解，现在我只能说，存在“高度涉嫌”侵权的可能性，具体明确的结论，还需等我详尽看过《梅花烙》原著作品及涉案电视剧之后才能最终做出判断，当然，法律上的证据梳理与认定是个专业技术活儿，我还需具体指导琼瑶老师方面就比对什么、如何比对、具体比对到什么程度来重新做些功课，这需要些时间。
Q：既然琼瑶开播前已经跟您咨询了相关的侵权情况，为什么后来没有走法律途径，而是写公开信声讨？
A:一个完整的法律程序是需付出较大的时间成本的，从委托律师准备证据到起诉立案，开庭审理再到生效判决，通常需要花上一年甚至更长的时间，很显然，这些工作是不可能在涉嫌侵权电视剧的首播周期内完成的，这对于琼瑶老师来说，即使最终维权成功，也无异于“迟到的正义”，太过滞后，而选择第一时间与电视剧制片方、播出方直接沟通以及向广电主管部门行政举报与投诉，既属无奈之举，也寄希望于就此能够方便快捷地解决问题。
当然，直接走司法诉讼途径维权也并非完全没有捷径可走，可以参照此前“钱钟书先生书信拍卖案”，基于侵权事实进行充分的证据准备，向法院申请诉前临时禁令，要求法院裁定禁止侵权电视剧的继续播出，在紧急情况下，法院在48小时内即可做出临时禁令的裁定。
当然，琼瑶老师的公开信声讨，取得了非常大的舆论关注和社会反响，即将到来的4月26日是世界知识产权日，无论作为当事人还是知识产权律师、社会公众，都期待着广电主管部门能够给出一个说法或积极地回应，这对于纠正影视行业的抄袭风气、维护产业的健康发展是必要的。当然，如果事态走势不能像琼瑶老师所期待的，诉讼维权恐怕也将在所难免。
Q:至于最终是否侵权，具体如何判定？
A：相似作品间是否构成著作权侵权，关键看“是在借鉴创意，还是在抄袭表达”，前者无法界定为版权侵权，而后者则属于典型的版权侵权。表达是什么，就文学作品或影视作品而言，通常包括故事情节、重要桥段、人物安排与关系、命运发展、创意对白、个性描述、叙事连结创意等，通过这些方面的具体比对，来看是否存在表达上的实质性相似，应该说，基于初步证据做判断，《宫3》在上述一些方面与《梅花烙》确有相似之处。就比对而言，既包括点对点的细节比对，而包括故事人物与叙事的整体融合性比对，不可割裂判断。从整个影视行业的版权侵权现状来看，更多的是“改头换面”、“偷龙转凤”的“高级抄袭”，个案判断、综合评价是非常必要的。
Q:抄袭多少比例构成侵权，法律对此有量化吗？
A：法律上并没有这样一个比例，我看到围绕这一版权争议的一个说法是“如果抄袭不超过20%就不构成侵权”，这个说法在法律上是不成立的，就侵权本身来说，只要有接触且构成实质性相似，且实质性相似的内容构成了一个相对完整的创意表达，那么，就应当认定为版权侵权。即便抄袭比例只有1%，但如果这恰恰是作品里最具戏剧化、独创性表达的桥段，也应当受法律保护，不能说因为抄得少就不会受到法律制裁。
这个案子还有一个点值得关注，存在对琼瑶有利的两个证人。《宫3》的女演员戴娇倩[微博]，此前曾有一个采访说《宫3》是脱胎于《梅花烙》的，她的这种表达是否可以足以对某些情节进行印证和说明，对《梅花烙》权益的保护是一个重要的证据。另外，一个叫李亚玲的编剧，也有公开言论说，于正曾试图请她改编《梅花烙》，这个如果查证属实，从抄袭、高级改编的主观故意或者恶性来讲，对琼瑶老师比较有利。
《宫锁连城》被指侵权《梅花烙》业内各方访谈
公司老总、电影厂厂长、律师还有著名编剧他们都有话要说
曹华益(新丽传媒总裁)
背景资料：新丽传媒买了琼瑶《新月格格》的版权，《甄嬛传》的流潋紫为编剧，这是琼瑶创作生涯里第一次授权给除她之外的编剧改编自己的小说。
曹华益：制作方要洁身自好，需要学习就多购买版权
知识产权保护方面，新丽传媒一直非常谨慎，很多的电视剧都是先买了小说的改编权，再进行剧本创作，我们也是在用实际行动来保护知识产权，尊重原创。
我们公司的剧本不是特别多，希望每一部做出影响，所以在知识产权保护方面非常谨慎，其实现在一个剧投资金额都很大，花一点钱买版权是应该的。我们公司的编剧都非常洁身自好，我们买了台剧《我可能不会爱你》的版权，亦舒的小说《我的前半生》，我们也买了小说版权，正在做这个小说的改编，买一个小说版权也不贵呀。我做过图书编辑，所以这一点上比别的公司上更专业一些。
我们公司平均创作一个剧本都要一年半以上，是非常艰苦的历程，优秀的剧本创作是没有捷径可走的，因为观众的眼睛也是雪亮的，所以我们非常理解琼瑶老师的心情。我相信，辛勤的劳动，真正的才华一定会获得最多的认可和成功的。
这个事情(指琼瑶讨伐于正)我们得出的结论，还是要洁身自好，对自己有更严格的要求，避免类似的事情发生。从这个角度回报社会，繁荣创作。
在中国知识产权的保护不是很完善，被侵权的很难得到妥善的保护。我们应该向国际上知识产权保护非常领先的国家学习，包括一些经验、意识、法律法规，包括怎么界定，中国这块法律还是不太健全，有个逐步完善的过程吧。制片方)不要怕麻烦，要多购买些母本的版权，如果需要学习就多买版权，比如小说的改编权，电影电视剧的翻拍权，以实际行动来维权。
钱建平(上海美影厂厂长)
背景资料：日前媒体报道，有制作公司打算拍摄经典国产动画人物“葫芦娃”的真人电视版，取名《金刚葫芦娃》。上海美影厂方面表示，涉及侵权。
钱建平：《金刚葫芦娃》制作方最终没有表示放弃
在《金刚葫芦娃》要拍成真人版电视剧的消息出来后，我们跟立项的一方、立项的机构都发了一个函，制作公司也专程来了趟上海，提出一些他们的主张，认为未必是侵权到我们，我们也做了说明，但他们最终没有表示放弃这个项目。
因为他是卡通真人版，现在的人物形象都还没有看见，不知是否涉及动画形象方面的侵权。但片名上用的《金刚葫芦娃》，美影厂拍过两部片子，一个是《葫芦兄弟》、一个是《葫芦小金刚》，片头上都有所涉及，另外从故事的构成和《葫芦兄弟》有很多相似的地方，本身葫芦兄弟的构成，用了很多各方面的传说，加上当时美影厂编剧的创造，把七兄弟和葫芦娃结合在一起，这是美影厂的首创，也是美影厂的知识产权，如果他们去做一些调研就会发现，并不是葫芦兄弟本身就有一个传说。
目前来说我们出于对经典的保护和敬畏，不太想很轻易地就把自己的版权授权出去，首先美影厂有自己的创作规划，这一定是以我们为主的，《黑猫警长》也好、《阿凡提也好》，我们对经典的再创作一定会在美影厂的平台上，而不是授权出去。虽然《葫芦兄弟》电视剧的创作不在我们的计划上，但我们也不会轻易地授权出去，就像迪斯尼对自己的米老鼠、维尼熊一样，不会哪家想做电视版，就轻易授权出去，因为每家对自己的知识产权，尤其是知名的知识产权会非常重视。目前对方的进度我们也不清楚。如果对方构成侵权，我们依然会诉诸法律。
编剧汪海林：抄桥段是行业大忌
版权问题不光是法律问题，很重要的一点是行业规范和行业道德的问题，如果一个社会的发展最后所有的人只讲法律的话，这个底线就太低了。如果法律上琼瑶败诉，那于正就可以公然大行其事了吗，行业里像于正这样的人就可以为所欲为了吗？法律是保护人的最基本权利，而且是最后一道防线，但防火墙应该有很多道。
不能抄桥段，这是行业的大忌，犯天条的，你抄人物关系可以容忍，但故事你得自己编啊，怎么起承转合的要自己写，这是你自己的劳动。编剧经常为了“夺桥”反复开会，一个桥段的产生可能三四天的时间，人家把桥过了你给抄走了，这个是很恶劣的。
编剧李亚玲：于正缺乏原创能力
(注：她曾经在微博上指出于正在抄袭上有“前科”)
知名编剧李亚玲则认为，于正对市场的把握很好，制作水平也很高。但在剧本创作上，他不仅缺乏原创能力和原创精神，生活积累不够，另外，他的创作观点也有问题。“他认为现在已经没有什么新故事可写，写剧本不过是把原有桥段迎合市场的需求组合起来。剧本不是编剧用来表达自我诉求的东西，而是商品。”这样的创作理念，自然让他的剧集里总有很多似曾相识的桥段。
李亚玲透露，2009年，她和于正合作《大丫鬟》时，对方就曾要求她把《胭脂雪》的副线和《梅花烙》的主线结合起来写成一部戏。“这样的要求我肯定不能答应，后来我创作了全新的《大丫鬟》剧本给他。他说我这样自命清高成不了大事，还说抄袭只要不超过20%，法院就不会追究。 李亚玲说道，后来开始制作《大丫鬟》，于正很喜欢《小娘惹》。于是他私自在《大丫鬟》的片头强加了几分钟与全剧毫不搭边的戏份，而这些戏份几乎完全抄袭自《小娘惹》开局。她愤怒地表示，虽然事情已经过去了很长时间，她也曾公布原剧本。但仍有网友误会，到她的微博上去骂，说她编剧的《大丫鬟》抄袭了《小娘惹》，对她的声誉造成了非常大的影响。
不仅如此，李亚玲透露，于正还一度对外宣称《大丫鬟》的剧本是他写的。双方不再合作后，对方还在圈内到处散布她是作风不正的女人，毁坏她的声誉。
“很多人跳出来说我忘恩负义，忘了当年于正提携的恩情。需要说的是当年于正远没有现在的名气。我和他的合作是编剧与制作人的正常合作，编剧与制作人之间的关系是彼此提携、相互成就。单方面说谁成就了谁都不客观。”至于于正的《宫锁连城》是否抄袭了琼瑶的《梅花烙》，李亚玲则表示，这个自己不好说，抄袭是法律术语，需要由法院来判定。（程兴家、陈家堃、嘉阳/文）
