实录：《著作权法》第三次修订媒体互动会(3)
怎么叫不提供单纯技术，举个例子，现在有一个技术手段放在那，你们在前排7个网络服务商都用这个技术，如果这个技术出来的结果，7个完全一样，他就是单纯技术，其中有一个跟他不一样，就主观因素，只要你有主观因素，他就不适用于69条。再给大家举例子说明，这条规定要注意两个概念，在这个问题上，王乾教授做了非常详细的理论分析，这里是两个概念要做区分。一个概念叫审查义务，一个概念叫注意义务。我们现在讲审查义务，怎么审查？大家讲到说现在在内容度可以审查，判定一个关键词，关键画面就可以删除。著作权行吗，技术是他授权和没授权吗？我们现在让大家扮演角色，在座大概有40个人，一个人作为网络服务商，把30个人作为上传内容的，他提供的这39个作品，到你这儿，要通过你这儿传输出去，来了以后，这短小文章怎么审查他，他哪个地方侵权，侵谁的权，你能判断吗？再给大家举个例子，假如妇女儿童保护法讲到一个问题，说未成年，不到年满18岁的，不得吸烟。好，现在外面的商店有一个借雇年轻小伙子去买烟了，卖烟说，你不到18岁，我不能卖烟给你。他怎么审查？他说你提供身份证，你提供不了身份证，18岁以上才能卖，你拿过来我不能卖给你，他起码有一个对照，而且这个对照还会出现一个问题，反过来讲，我去买烟的人，小孩不能给爸爸爷爷奶奶去买烟，你这审查有意义吗？
再讲一个具体的案例，早在三四年前，美国电影协会，当时找到我，说美国想在互联网推动一个过滤技术，希望我们支持它，到现在美国也没有形成法律的，后来我跟他讲，你这个制度不具备实践的操作性，我跟他讲了两个理由，第一个理由，提供网络技术服务的网站成千上万，这个过滤技术的软件，这么大的图，谁向网站提供，我作为服务商有义务为你们著作权人保护你们的利益，让我来承担这样的义务吗？退一万步说，有网站说行，我提供这个东西，我现在把过滤技术放在网上，那就要问，放上去以后，怎么来判断过滤什么，这里就有一个基本概念，叫指纹制度，一定有指纹做比较，比如一个电视作品进入五分之一，十分之一，八分之一放进去，上传一比较，碰到一起，相同的，就把它过滤掉了，这个想法非常好。但是谁来提供这个指纹。我说美国电影好莱坞都能提供，但是法律不是保护你们的，是保护所有的视听作品的，哪些人怎么提供。除了视听做法以外，文字作品量很大，那个对照的东西在哪儿，怎么去做比较。他比较得了吗？这就是为什么在避风港里不能规定审查制度，他规定这个制度是根本不可能操作的。之所以每个法律后面他的规律一定有它的道理。
这是首先讲的第一条讲的不承担审查义务，不是说他就可以肆无忌惮的想怎么干就怎么干。我们回到百度，百度的官司，在法律上有胜诉有败诉，它败诉的重大理由就是证明他不是在提供单纯的技术服务，他已经涉及到内容服务，他必须承担责任。而没有承担责任的，恰恰就是举证不能举证他提供内容服务的，有主观因素的。这是讲的审查义务。
第二个叫注意义务，就是明知和应知，现在你不是说不知道吗，现在全民通知你了，那个东西是我的，那你必须删除，你不删除，你就要承担责任，这叫明知，应知，红旗原则，比如说当下正好热播一个电影叫《非诚勿扰》，谁都知道，如果你接受服务，《非诚勿扰》这个电影进入你的服务体系了，在同一时间，出来了四个五个六个七个八个的《非诚勿扰》，他要做分类，文字音乐视频，而且在同样的视频里出现多个《非诚勿扰》，在带宽占的字节又是一样多的，你就要尽到义务，你没有尽到义务，你就要承担责任。这就是对59条完整的。我们在实际里遇到的问题，某一个官司没有打赢，就认为这个制度出现问题，打不赢官司的情况很多，我一再举这个例子，某一个人可能被别人杀了，杀了以后，就是因为各种证据，杀人犯做得天衣无缝，他逃避了法律制度的制裁，这是事实。我们证据不能证明他抓到他，还是法律制度出现问题，这是两个问题，我们不能在实践中没有解决的问题都认为是法律制度出现了问题，而且这个法律制度，我们应该对他背后的基本规律有一个基本的认识，可悲的是我们很多的法学家，他们从字面上，自己去解读这个东西，他没有回到这个制度背后的规律和本源。之所以产生了对一个常识性的问题，世界各国通用的基本规则提出如此大的争议，这就是我对这个问题的解读。谢谢！
受质疑5条涉及两个问题应分开看 媒体及专辑混淆
王自强：我一直说5条受到质疑，我已经解读了69条，现在还有46、48条，60条、70条，这里是两个问题，第一个问题涉及到法律的问题，第二个问题涉及到集体管理问题，这两个问题要分开来看，媒体也好，专家也好，把这两个问题混了。
现在看46条，谈到46条，必定谈48条，谈到这两条规定，就要回溯到现行《著作权法》第23条，第33条，第44条和第43条这四条规定，23条的规定就是关于教材的法律许可，33条规定是关于报刊转载的法律许可，40条规定就是对应的46录音的法律许可。43条的规定就是关于广播电台电视台的法律许可。再有一个，现行《著作权法》还有一条叫44条，就是广播电台使用录音制品的法律许可，这一条在这次里面删掉了。我原来讲过，这次修订对现行法律制度的完善，这几条规定，我认为我们没有充足的理由，我们是不能删除的。之所以只能在这个地方完善，完善出现了什么问题？过去这五条规定，23、33、40、43、44，这个规定基本原则叫法定许可，什么叫法定许可，就是在特定情况下，不经作者同意，可以使用，但必须按照国家规定的标准支付报酬。这个规定它的基本起源就是保证作品传播的便捷性。而且这个规定在中国是使用最多的国家，没有一个国家如此多的来使用这个规定，这个规定的依据是国际公约第9条，当然这是有一个情况，我们规定超过了国际公约规定，指的是复制，一个是报刊转载、教科书和录音这是符合他规定的，而且在9年法律规定了，有表演者的法律许可，在2010年的时候把它取消了，因为它不符合规定，严格意义上来讲，广播电台电视台这个也要取巧，但是这次没有取消。
这个法律许可这套制度，是对作者权利的限制，这个限制只是不授权，但是这条限制最基本的底线，就是要让著作权人获得正当的报酬。回到现实来看，这套制度有中国的特色，又不能取消。但是20年来，著作权人这套权利被限制，在实践里除了极少数使用者承担义务以外，绝大多数使用者没有承担义务，著作权人根本没有得到报酬。在这种情况下，已经不是对著作权权利的限制，已经构成剥夺，要么取消所有的法律许可规定，如果取消不了，就要严格著作权的相关措施，之所以在不能取消的情况下，增加了第48条，48条就是把所有要适用法律许可的规定再一个非常严格的范畴。第一个他要备案，第二要履行法律义务，关键他不履行法律义务，在法律责任当中要承担法律责任，在过去是没有的。这个48条是提高了法律许可的门槛，使过去的法律许可变成变相地剥夺获得权利的不规范的规定，上升为让著作权人能够获得报酬的制度补充。这就是关于这个制度的总体设计。
当然，待会就46条，我还要单独地讲，这是一个很艰难的问题，而且这个问题必须讲透。我只是讲法律许可制度为什么做这样的调整和产生，就是让一个过去不完善的制度，使用者没有承担义务的制度，权利人没有得到好处的制度，通过这次修订，从制度上来讲，增加了操作性，使不负责任的使用者要得到法律制裁，而且有一个有效的机制，使这种报酬能够得到。当然这里有很多技术上的问题，来产生这么一个结果。这是关于法定许可，整个46条带来的规定，法定许可？？制度。
第二个关于集体管理制度，集体管理制度涉及到的，这里有六条规定，大家觉得最不能接受的，就是第60条和第70条。这个话极端地出来，就叫做著作权权利被剥夺了。这里就这个问题，我写过一篇文章，在《法制日报》，《新闻出版报》，在《知识产权报》，在《光明日报》都登了，我登这个文章，我告诉大家不是理论文章，只是时政分析，来论证如果作者的某些权利不被代理，会产生的效果。我先讲结论，如果不被代理，在特定情况下，我们国家就将成为无音乐的社会。第一点，著作权人的特定权利得不到保障，使用者特别是合法的使用者想通过合法渠道，来获得这种授权达不到，他被处在侵权盗版的位置。第三个，产生市场的滥象，导致浪费资源。
简单我来解释这个道理。如果不被代理，意味着这个权利只有著作权人来行使，这里又涉及到集体管理的基本功能和理念。什么叫集体管理，集体管理是因为著作权人他的某些权利，他自己难以行使，或者说不能控制的情况下，他必须借助一个组织来跟他维权。这里再解释一下什么叫难以行使和不可控制的权利，几个要素，第一个要素这个著作权人明明知道自己的作品，在广域范围内，被众多的经营性市场主体在使用这个作品。第二个要件，但是他不知道具体谁在使用这些作品。第三个要件是他控制不了众多的市场主体来使用他这个作品。第四个要件他不能在这种使用过程中获利。这四个要件讲起来很抽象，举个具体的例子，比如说这位女同志你现在写了一首歌，这个歌很动听，只要一发表以后，全国都在唱，你比如说《老鼠爱大米》、《两只蝴蝶》，原来都是网络歌手，他一出去以后，他都在唱，他首先知道到处都在唱，到处挣钱。第二他不知道具体谁在唱。第三他不能阻止众多的市场主体去唱。第四个他不能从这些众多的唱他的歌获得利益的人里得到好处，他怎么行使？这就叫他难以行使的权利。
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